原著作者:刘晗,笔记转自公众号《豆七菇凉》
第一模块 法律人的基本思维模型
凡事讲规则
在法律人眼中,规则是维护社会秩序的核心,维护社会秩序是法律的终极使命。
对于法律人来说,凡事讲规则,是一个特定的思维方式,遵守规则是行事思考的第一重要原则。
凡事讲权利
法律不关心对错,而关心双方都具有哪些权利。
为了定分止争,法律人使用权利思维把人们的道德争论,转化为法律权利之间的冲突和平衡问题。
法律人倾向于权利思维,是因为在道德价值越来越多元的现代社会,人们很难达成共识,所以必须用技术化的权利语言去解决价值冲突。
凡事讲程序
程序是制度化解决纠纷的过程,核心在于中立的裁判者。
程序能够保证公平参与,限制强制方,帮助弱势方。吸收各方不满,把纠纷解决掉。
只要程序是公正的,最后的结果即使看起来不合理,也好过没有结果。
凡事讲终局
对于法律人来说,重要的不是判决结果的正确性,而是确定性。
一个案子如果程序上没问题,我们就没有超越法律之外的标准去评判对错。
没有终局性,法律就无法完成解决纠纷、维护秩序的根本目的,为了维持社会秩序和稳定预期,必须有所取舍,有所权衡。
凡事讲预期
凡事讲预期,是指法律人不但要解决当下的纠纷,还要控制长期的复杂性,给社会一个稳定的期待。很多时候,法律人在做出决策时,都要超越当下的案件,想得更远一些。
比起个案合理来说,法律人更追求长远的制度后果,也更看重总体法律运作的最好结果。
凡事讲权威
在法律里面,盲从权威是一种专业的美德。
在法律里诉诸权威还是通行的惯例,甚至是论证的前提。
在评判一个决策时,法律人会看决策的机构是不是有权拍板,而不是它的决策是否明智。
第二模块 事实的发现与描述
发现事实
1.在普通人眼里,事实是客观存在的,不依赖于我们的主观意识。对于法律人来说,事实不是关于真相的客观描述,而是一种对事件的解释。
2.只有经过审判的一系列程序,才能够获得最终用来定案的法律事实。
构建事实
1.在认识到人类认知能力有限和真相无法还原的情况下,法律人通过一整套制度设计来解决事实争议,这套制度设计就是证据制度。
2.证据制度不是简单的人证、物证,它其实是一种用限缩思维来确定法律事实边界的办法,主要包括三个维度,时间边界、责任边界、资格边界。
加工事实
解决问题的难点有时不在于缺少事实,而在于重点不清,无法界定。
顶级的法律人用精心挑选的语言和笔法来描述事实,从而重构人们对事实的认知。
法律里所谓的事实,其实是一种人为建构的结果。
嵌套事实
法律人得先给案件事实贴上标签,才能去找相关的法律条文,论证自己的道理。
第三模块 规则的制定和使用
法律语言
1.法律语言是模糊的,模糊性以及因模糊性产生的不确定性,是立法的基本特征。
2.再精确的语言,都会随着时间的推移变得模糊。法律对一个事情规定得越精确、越仔细,就越容易过时,面对时间的挑战,稍微模糊一点,才能用得更久。
3.在某些问题上无法达成一致的时候,法律人会先从措辞上达成一致,给日后的讨论留一个基础,这也叫“延迟决断”。
法律标准
1.立法标准要以普通人的人性为基础,同时,不能按照那些过于敏感的人的标准来设计规则。
2.法律里不是没有规定上限,那些“人人平等”的宣誓性条款是全人类共同期待,只有法律不会给这样的表述附加法律责任,变成强制性的义务。
3.对于法律人来说,只有通过管住下限,才能更好地推动上限。所以,在更多具体的规则当中,法律人克制了对上限的追求,更多地关注下限,避免本应维护社会秩序的法律,成为社会的灾难。
规则的时间性
1.法律是“保守的”,它总是比时代慢一步,但它不是拒绝社会变革和新生事物,而是拒绝频繁变革和轻易改变既有规则。法律追求的是长治久安,不是一时的合理性和一时的潮流。
2.朝令夕改,不但会增加巨大的社会成本,而且会极大地破坏规则的稳定性和权威性。
3.用新瓶装旧酒,让转变显得平滑,大众才能更好地接受一部新的法律。
规则的普遍性
1.只有同类问题相同处理,才能保证法律面前人人平等,也只有把所有情况都覆盖到了,司法和执法的成本才最低。
2.普遍性原则能让规则变得长久有效,只有长期稳定的规则,才能让法律更加权威。
3.普遍性原则最大的意义是,把国家对于个人的社会控制技术,转化成一种个人的自我控制技术,让全体社会成员依照一个共同的标准提前进行自我管理,无疑是一个让立法者卸掉压力、让整个社会提升效率的聪明办法。
规则的例外
1.法律之所以难懂,很大一个原因就是规则套规则,规则之外还有例外。在更复杂的情况下,不但规则之外有例外,而且例外之中也有例外。
2.对于法律人来说,这些例外在大多数情况下,不但不会把规则给架空,反倒能够让我们更加深刻地理解一个规则究竟是什么意思。如果没有这些例外,我们可能就无法完全理解规则本身。
规则的选择
法律永远只能类型化地把世界进行分类处理,无法涵盖真实世界的复杂性。虽然这样显得有些僵化,也是没有办法的选择。因为只有把一个事情格式化,法律才能识别它,也只有这样,问题才能更加高效地得到解决。
第四模块 法律推理与判断
后果主义
1.法律里的三段论是一种实践三段论,最终得出的结论是一种社会行动。因此,在特殊情况下,法律人会先考虑后果,再寻找规则,然后反推判决。
2.当一个案件从规则的角度非常难选择的时候,就不能只考虑抽象的公平正义,还要深入案件实际后果进行论证和推理。
类比推理
1.法律里面的疑难案件之所以难处理,就是因为碰到了新的事情,没有既定的规则可以参照执行。这个时候,法律人会使用类比推理,通过类比到既有的规则,来处理疑难问题。
2.类比推理是一种实践智慧,能够在法律条文不变的情况下,适应社会发展,解决新问题。同时,类比推理也在创新法律的规则,让法律规则能够自然生长。
第五模 块法律的发生
法律起源
1.法律的起源不是一蹴而就的,从最原始的血亲复仇开始,到第三方中立裁判者出现,再到第三方裁决机构的出现,一直到现代法律制度。这个过程的演变,实际上是社会控制系统的升级,升级背后的逻辑就是社会分工。
2.从复仇到法律的演化,背后是三方关系取代双方关系的过程,是通过制度化、程序化的方式来解决纠纷,达成终局裁断,并用公权力来执行的体制变迁。
法律演化
1.法律行业的独立,不仅仅是中立性这一个方面的原因,而是法律这个行业巨大的知识负担,要求只能是专业人士才能从事这项工作,外行凭借常识和逻辑已经掌握不了了。
2.现代法律的发展趋势是,在知识层面逐渐形成专业化的体系,强调特殊的人为理性,而不是自然理性。在专业技能和职业发展上,特别讲究经验和资历。这就使得这个行业的门槛极高,进去不容易,想成功更难。
3.英美法系和大陆法系虽然看上去完全不同,但是面临的困境是一样的:一方面要赋予裁判者独立的空间,让他们公正地解决问题。另一方面又怕他们太独立了,判案不公。
4.为了避免审判独立后法官乱判案,两大法系各自设定了一个辅助线。在英美法系里,这条线叫“遵循先例”,在大陆法系里,这条线就是“法典”。依据它们去对比法官的工作,让司法系统的错误尽可能地被看见。
国内法演化
每条法律分支的出现,都是因为随着社会的发展,老方法已经解决不了新问题。但是,无论法律体系变得多么复杂,它最本质的东西依然是在三方模型中保持纠纷双方的平等,而最终的目的,是为了维护整个社会的平稳和安定。
国际法演化
1.国际法是一种比较弱的法律,是一种进化不完整的法。在涉及经济和日常生活的问题上,国际法已经很有效果了。但是在涉及国际政治斗争的时候,特别是涉及大国问题的时候,还没有那么有效。
2.从国内法的进化历程来看,法律就是这样一步步演化的,从暴力复仇,到公共权威,再到专业化的司法体系,这是一个漫长的进化过程。所以,关于国际法到底是不是法这个问题,本质上这是个进化程度的高低问题,而不是有和没有的问题。
律师的演化
1.国王的律师是现代律师的最早雏形,因为当时国王一方面要跟天主教会争夺主权,另一方面又要跟其他国王争夺王位,身边需要有人提供法律论证。而这些专家就自然成了国王的法律顾问。
2.随着现代法律体系越来越复杂,诉讼成本和诉讼风险的提高,大公司开始主动通过“防御性法律业务”来避免诉讼。为此,它们就需要新的法律服务,而律师这个行业,也顺应社会的新需求,改变了自己的职业方式和组织方式。
第六模块 法律与社会
司法“产品”
1.判决书是司法系统处理一个案件最终输出的结果,还是整个法律工厂,向全社会输出的一个产品。判决书在法律程序里虽然是终点,但是对于全社会来说却是起点。
2.法律人深知,在事实认定这件事上,论证并不比认定能获得更强有力的结论。所以,给出判决决定,因为它可能是正确的;但是不要给出论证理由,因为它可能是错误的。
时间成本
1.司法拖延的问题,其实是内生于司法系统之中的,是不可避免的,因为法律的特征就是慢。
2.所谓“懒政现象”本质上是为了输出可靠性,牺牲了公众想象中所需要的效率,这是司法系统追求程序正义的一个代价。
3.司法的拖延,也是要培养社会慢速的心态,这恰恰是法律取代复仇的一个重大特征。
资源成本
1.诉讼收费背后,是整个司法系统的运行成本问题,是司法成本在社会和个人之间如何合理分配的问题。
2.诉讼收费制度其实是调节案件量的一个杠杆,法院提供的司法服务,就像商品一样,价格低了,就会刺激消费,造成案多人少的问题。
3.我们必须清楚司法处理问题,是有成本,有边界的,不应该什么事情都管。只有让法院集中处理重要纠纷,才能更有司法效率,也才能提升社会效率。不轻易动用法律,也是一种法律思维。
开放的保守性
互联网法院的兴起体现了法律与社会变迁之间的关系,代表了我国法律体系愿意主动迎接变化,调整自我的态度和努力。
一方面,法律要坚持自己的保守性,不能变的太快、太频繁。另一方面,法律也得以开放态度主动顺应变化,不能固步自封。
高贵的消极性
律师行业要刻意保持跟社会的距离,原因有三点:
第一,维护行业公共形象的下限,才能保证整个行业的存续。
第二,适度垄断,限制自由竞争,恰恰更利于行业的长远发展。
第三,塑造贵族精神,才能促进公共利益。
结语
法律的未来
1.人工智能的确能取代法律里的事务性工作,但是对于那些需要综合判断力的工作,暂时无法取代。
2.用算法来判案,可能会加重司法系统黑箱操作的形象,有损司法公信力。因为人工智能的技术,对于普通人来说,比法律技术更难解释清楚。
3.如果有一天,机器人获得了和人一样的判断力,那问题就不是人工智能能不能取代法律人了,而是人工智能会不会取代全人类。